司法审查制：作为立法权滥用重要防线的进路考察
2016-07-08 17:57:39   来源：南充经济网   

　　亚里士多德说：“法治应该包含两重含义：已制定的法律获得普遍服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”那么，什么样的法律才是“制定得良好的法律”呢?究竟谁才有权判断法律是否制定得“良好”?根据法国启蒙学者卢梭的人民主权学说，人民或人民代表制定出来的法律理所当然地被认为是符合人民意志的，除了制定者自身有权解释和废除法律外，其它任何机关都没有权力解释和废除法律。但现代宪政主义认为议会所立之法也应当受到宪法的约束，因此现代法治国家基本上都建立了各种模式的司法审查制度。但司法审查在中国的命运却并不是那么一帆风顺。当年李慧娟法官对地方性法规行使了司法审查权，在地方立法机关与司法机关之间就引发了一场大地震，引起了关于法院是否有权审查地方性法规合法性的广泛讨论。[①]但是，中国当下的立法乱象又不得不使人对立法机关的“立法任性”保持警惕和清醒。如今，作为立法界的“根本大法”——《立法法》修正案下放立法权再次引发各界人士的深入思考，纷纷提出防控立法权滥用的对策与建议，而司法审查制则是立法权滥用的重要防线，是保证我国实现“良法之治”的重要武器。

　　一、前提性考察：《立法法》修正案将立法权下放引发防控立法权反思

　　2015年3月15日，在第十二届全国人民代表大会第三次会议上，《立法法》修正案审议通过。这是施行近15年的《立法法》的首度大修，引发了法学界的广泛关注，其中最引人注目的就是修正案将过去49个较大的市才享有的地方立法权扩大至284个设区的市。从享有立法权的城市数字上看，49到284，立法权下放的步子迈得相当大。立法权究竟该放还是该收?学界观点不一。

　　支持者认为：逐步增加有地方立法权的数量，根据本地实际制定地方性法规，是社会经济发展的需要，有利于全面深化改革，对于提高城市法治建设水平和城市管理水平，促进城市经济社会健康可持续发展有着重要的意义。[②]反对者主要基于以下理由提出反对意见：一是地方立法必要性不大。我国的法律体系已经形成，立法越来越细化，地方立法的空间并不大，目前的地方立法多是重复立法。如个别地区有特殊需要，可由省、自治区人大及其常委会单独立法。二是地方立法目的不纯，这是地方立法最为诟病的一点。在中国当下，“地方利益法制化”、“部门利益法制化”，立法权被滥用和立法腐败现象非常严重，很多地方立法并不是为了保障公民权利，而多为争夺权力。比如按照《行政处罚法》的规定，地方人大或者政府想要设定行政处罚权，只有制定地方性法规和规章才可以。当地方享有了立法权，也就享有了设定一定处罚权的权力，这对于公民权利的保障将是一个无法估量的威胁所在。很多违反上位法的地方立法往往被当成地方政府乱作为、地方司法乱判案的“尚方宝剑”，如果一旦放开，不知又将产生多少“恶法”而无法得到纠正?三是地方立法质量难保证。如果把立法权放得太宽，地方立法人员的素质和立法技术很难保证所立之法的质量。第四点，也是最关键的一点，设区的市的立法权是否有宪法依据?关于立法权该不该下放的问题，这不仅仅是一个是否符合实际发展需要的问题，还应该考虑是否符合宪法规定，否则这就是违宪行为，是与目前一再强调的宪政精神相违背的。从我国现行宪法的规定来看，根据我国宪法第一百条规定，应该只有省、直辖市的人大会及其常委会，才有权制定地方性法规。笔者曾在多年前的一篇文章中提出：“较大的市”的立法权其实是缺乏宪法依据的，并且有违宪政精神[③]因此，笔者对于地方性法规的制定权下放是持保留意见的。

　　当然，当立法权下放已经成不可更改之定局，我们要做的就是如何防止立法权被滥用?立法权作为一项重要的公共权力，同样存在着被滥用的可能，而且立法权滥用带来的不公是“普遍的”而不是“个别的”，其危害远远超过某个具体的行政行为，其救济往往也更为艰难。比如，2010年安徽某地出台地方性法规，要求该地所有房地产开发商售房之前，须缴纳“首次电梯更新费”(每部电梯至少25万元)，否则不发放房屋预售许可证。这种在所谓“有统一法律依据”的合法外衣下强行征收费用，公民权利受到侵犯却无法救济。所以，对地方立法权的扩大，保持应有的警觉，确实十分必要。[3]防止立法腐败，将地方立法权关进制度的笼子里，这当然可以从立法权限(如《立法法》对地方立法权的范围限制为“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”)、立法程序(如加强立法民主化，拓展人民参与立法的途径)、立法技术(加强立法科学化，改进立法方式)、立法监督(完善地方立法的评估和监督机制，强化上级人大及其常委会对地方立法的监督和审查)等多个角度进行控制。

　　在所有的立法监控措施中，法院在司法审查过程中对地方立法进行审查和监督，无疑是其中非常重要的一道防线。然而，在各界学者提出的各种防控立法权滥用的对策中，很少提及法院的司法审查对立法权的控制作用，这多少与中国一直以来践行的“议会至上”观念有关。李慧娟法官事件之所以在全国范围内引起轩然大波，是因为在地方立法机关眼里，自己代表的是民意，自己立的法是人民意志的体现，法官如果说它立的法违反上位法，那就是“大逆不道”，就是与民众对着干，就是不尊重民意!那么，我国人民法院究竟是否有必要对地方立法的合法性和合宪性进行审查呢?我国现有的法律体制下，司法审查是否可以起到防控立法权滥用的重要作用?

　　二、必要性考察：司法审查制是防止立法权滥用最有力的防线

　　司法审查作为现代法治国家普遍设立的一项重要法律制度，世界各国对其在审查主体、审查范围、审查方式等方面却各有千秋，因此对司法审查的涵义就形成了两种不同的理解。一种理解是，司法审查专指司法机关审查行政机关的行为是否符合宪法和法律，即通常所说的行政诉讼。另外一种理解是从宪政意义上出发的，司法审查专指对立法行为和行政行为的合宪性与合法性审查，由专门的司法机关进行裁判，对于违反宪法和法律的立法行为和行政行为宣告撤销或确认无效。王名扬先生在其著作《美国行政法》中也强调“在美国，司法审查，是指法院审查国会制定的法律是否符合宪法，以及行政机关的行为是否符合宪法及法律而言。”[④]本文的初衷和目的，即是要建立一种可以对立法权进行有效监督和制约的机制，防止立法机关制定违反宪法的法律、法规，以及防止政府制定违法宪法和法律的行政法规、规章甚至规范性文件。因此，本文所界定的司法审查是从第二种意义上进行理解的，即指对立法行为和行政行为的合宪性与合法性进行审查。

　　那么，为什么说司法审查制是防止立法权滥用最有力的防线?作为非民选的普通法院对民选机构的立法权进行监督和审查的法理基础何在?

　　首先，司法审查是尊重宪法权威、实施宪法的必然要求。党的十八大四中全会提出：“任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威……切实保证宪法法律有效实施”，“一切国家机关……都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”“一切国家机关”当然包括人民法院。人民法院作为司法机关，适用法律以裁判案件是其基本职责，要适用法律，就必然要审查所适用的法律是否符合符合作为“高级法”的宪法的一般性规定。否则，如若司法机关裁判案件所依据的是一部违反了宪法的法律，宪法的权威从何而来?要实施宪法，就必然要求把宪法作为一种法律来解读和适用。

　　第二，司法审查是保障基本人权的最后手段。法国思想家托克维尔曾赞誉美国的司法审查制度道： “授予美国法院的这种范围有限的可以宣布某项法律违宪的权力，也是人民迄今为止为反对议会政治的专横而筑起的强大壁垒之一。”[5][⑤]司法审查制度的根本价值就在于，它保证一切国家权力在宪法的框架内既能相互合作又能相互制约，进而最大限度地保障公民的基本权利与自由。作为维护公平正义的最后一道防线和基本人权的最后救济手段，当基本人权受到来自于国家权力的侵害时，司法权往往担负着“宪法守护人”的重任。要保障基本人权，就必须建立某种形式的司法审查制度。

　　第三，司法审查是法律统一适用的必然要求。我国目前已经建立起了较为完善的法律体系，但法律规范之间的冲突总是在所难免的。尽管我国《立法法》第五章对法律冲突的选择适用与备案审查也作了较为详细的规定，但其所持的审查原则是“谁制定、谁裁决”，审查方式也是一种脱离了具体司法实践的被动式的形式审查，而司法实践中的具体案件总是丰富多彩的，被动式的形式审查将无法及时有效地解决法律冲突问题。此外，《立法法》仅仅规定了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章之间的冲突适用问题，却并没有规定，如果这些法律规范同宪法相抵触了，由谁来裁决?或者所适用的法律规范之间存在相互冲突，只能通过解释宪法来决定适用问题，或者根本就没有相应的法律规定作为依据，需要选择宪法规定予以适用。上述情形下，如果不赋予法院对宪法或者法律的解释权，对法律法规以及政府的立法行为进行合宪性审查，法院将难以作出一份正确的、令人信服的判决。

　　三、现实性考察：我国目前的司法审查制可以承载防止立法权滥用的价值目标

　　一般认为，1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布标志着司法审查制度在中国的初步建立。但是，不可否认，由于缺失司法审查制度赖以生存的宪政基础，我国目前的司法审查还不能说是现代法治国家在严格意义上建立的司法审查制度，而仅仅是针对行政主体的行政行为的司法审查，在审查行政行为的过程中，对于政府的准立法行为(制定规章和规范性文件的行为)是无权作出司法判断的，而这与宪政意义上的“司法审查”相距甚远。那么，在我国现有的法律框架内，我们如何能感受到我国目前的司法审查制度对立法权滥用的现实防控意义呢?

　　首先，我国人民法院的司法权来源于宪法，法院的职责就是通过行使司法权来履行宪法义务。我国宪法规定“人民法院是国家的审判机关”，法院作为适用法律的司法机关，在行使司法权的过程中审查法律规范是否符合宪法是其履行宪法义务的体现。根据我国宪法规定，宪法解释权是属于全国人大常委会的，但这并不意味着人民法院就没有审查法律规范是否符合宪法的权力。法院的职责是适用法律规范审理案件，法院对所适用法律规范的合宪性进行司法上的判断，也是其司法职责所在。如果法院认为将要适用的法律规范与宪法规范相抵触，有权向全国人大常委会提出解释宪法的请求或者裁决法律规范违宪的请求。与其它国家机关不同的是，人民法院具有专业的法律知识和司法经验，对包括宪法在内的所有法律的理解更加专业，且这种理解是通过对具体案件的审理而形成的实质性、专业化审查，具有议会审查制的事前审查和字面审查所不能比拟的优势。

　　第二，最高人民法院事实上享有立法性质的法律解释权[⑥]。尽管根据我国《宪法》和2000年《立法法》的规定，法律的解释权是属于全国人民代表大会常务委员会的，但事实上我国最高人民法院一直在行使着立法性的法律解释权。此次《立法法》第一百零四条规定，最高人民法院在符合立法的目的、原则和原意的基础上，针对具体法律条文享有的法律解释权。同时规定如若遇有“法律的规定需要进一步明确具体含义的”以及“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”这两种情况，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案，即最高人民法院享有法律解释提请权。但这种解释提请权所适用的两种情况，完全可以演变成法律解释权，比如，最高人民法院最新出台的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》，就是在“法律的规定需要进一步明确具体含义的”以及“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”的情况下应运而生的。

　　第三，《立法法》规定的法律规则选择权实质上就是一种隐晦的司法审查权。对于同一机关制定的法律、法规和规章的选择适用上，当多个规定之间发生冲突出现不一致的时候，《立法法》依然保持了“上位法优于下位法”、“特别规定优于一般规定”、“新法优于旧法”的基本立场，人民法院可以据此直接选择适用。其实，人民法院对这些法律规范的选择适用过程就是对立法行为进行司法审查的过程。但是，这个选择适用法律规则的过程不能仅仅存在于审理案件的法官内心，还必须通过判决书体现出来，也即必须在判决书中明确指出下位法与上位法、特别法与一般法、新法与旧法之间相抵触的地方，并根据宪法的精神和立法法的依据宣称与上位法、特别法和新法相抵触的条款无效。这种方式是对双方当事人的一种同等对待，通过解释法理和法律，明确告诉当事人判决的理由，使当事人尊重法院判决，从而树立人民法院和法律的权威。

　　四、前景性考察：我国未来司法审查制的发展与走向

　　(一)完善最高人民法院的宪法解释提请权

　　根据《立法法》规定，最高人民法院享有宪法解释提请权，即最高人民法院认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求。但是这个宪法解释提请权还有许多地方需要尽快完善。

　　一是应该扩大适用情形。目前的宪法解释提请权没有包括全国人大及其常委会制定的法律，这又是“议会至上”观念的影响所致。但是，人民法院审理案件主要适用的还是法律，不能排除人民法院适用法律过程中对法律合宪性的规范审查权。此外，《立法法》只规定了有法律规定但法律规定与宪法“相抵触” 的情形，但实践中还有一种可能是没有具体法律依据而需要适用宪法条文作为裁决案件的依据的情形，也是需要作出宪法解释的。

　　二是应该尽快完善具体程序。《立法法》规定了最高人民法院的宪法解释提请权，但对于这种解释提请权行使的具体方式、方法、步骤和时限等，需要制定一部《司法审查程序法》进一步具体规范。因为司法实践中，更多时候是地方各级人民法院在审理案件过程中遇到有必须解释宪法的情形，为保证案件及时得到审结，应当规定地方人民法院立即中止审理，报请最高人民法院及时提请全国人大常委会进行解释或者做出审查决定。全国人大常委会应当在规定时间内召开会议予以审议，并做出是否同意最高人民法院意见的决定(决定应给出充分理由进行解释说明为什么同意或者不同意)，以保证案件能够继续审理。

　　三是应当完善相应解释机构。全国人大常委会的组成人员应该是具有法律专业知识的专家，并在全国人大常委会下设宪法专家咨询委员会，全国人大常委会在解释宪法时应当先征求宪法专家咨询委员会的意见，以保证全国人大常委会解释宪法的专业性和权威性。

　　(二)充分发挥各级人民法院基于宪法而行使的法律选择权和法律解释权

　　如前所述，对于同一机关制定的法律、法规和规章之间发生冲突时，人民法院可以直接选择适用。除此之外，人民法院没有直接选择适用的权力。人民法院在审理案件过程中，如遇到法律之间、行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，以及地方性法规、规章之间不一致等情况，人民法院不能直接选择适用，而是需要根据《立法法》的规定，按照“谁制定，谁裁决”的基本规则，上报享有裁决权的国务院或者全国人民代表大会常务委员会，等待裁决。[⑦]《立法法》没有明确规定裁决的具体程序和时间限制，这就有可能导致法院很长一段时间无法将案件继续审理下去，从而让当事人失去了维护权利的最好时机，“迟来的正义”已经不是正义。“中国乙肝歧视第一案”中的张先著，虽然在判决中获得胜诉，但因为公务员招考工作已结束而无法再被录用至相应职位，赢了官司输了人生。更关键的问题在于，如果这些法律规则明显违反宪法规定，此时如若还需要等待制定者对自己的违宪行为作出解释，无疑是鼓励与纵容这些违宪行为。例如，《婚姻法》和《母婴保健法》之间的关于婚检的规定相互冲突，这属于“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致”情形，如果有的地方根据《母婴保健法》要求强制婚检，当事人提起诉讼，人民法院是应该等待全国人大常委会作出裁决呢还是有权根据宪法精神直接作出选择?婚检虽然是为了保证下一代的生育健康，但强制婚检就涉及到是否侵犯公民隐私权的宪法问题，人民法院可以根据宪法保护公民隐私权的精神直接作出选择。

　　最高人民法院享有法律解释权，这是新《立法法》明确规定的，但是，地方各级人民法院是否享有法律解释权呢?法律解释，就是对现行的法律规范、法律条文的含义、内容、概念、术语以及适用的条件等所做的进一步阐释和说明。根据法律解释的效力，有立法性质的法律解释、司法性质的法律解释、行政执法性质的法律解释等具有法律约束力的正式解释，以及学术性质的不具有法律约束力的非正式法律解释。人民法院在行使审判权的时候，必然会受到法律规范的约束。当法律、法规或条例在同一个问题上出现分歧的时候，法官究竟应当适用哪一种法律规则呢?人民法院在选择法律规则时必然要对为什么选择此法律规则而不选择彼法律规则作出合理解释，这是人民法院行使审判权的内在职责,因此，地方各级人民法院在审理具体案件过程中，对所适用的法律条文进行阐释和说明是也应当属于司法性质的法律解释。

　　(三)完善人民法院对规章及规范性文件的司法审查权

　　关于政府制定规章和规范性文件的行为，新修订的《行政诉讼法》依然没有将其纳入到行政诉讼的受案范围，但是对于规章人民法院不是必须适用而是“参照”适用，对于不合法的规范性文件，是“不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”这意味着人民法院在审理行政案件中有权对那些违法的规章和规范性文件选择不予适用的权力，从而使这种具有法律效力的规章和准立法性质的规范性文件在司法过程中归于无效。这有点像曲线救国，采取的依然是一种回避态度。这种选择权尽管起到了司法审查的作用，但是，这是一种有限的司法审查。[⑧]行政机关有扩大自己权力的倾向，司法审查的关键作用就在于抑制行政机关的这种倾向。人民法院对规章及规范性文件行使审查权，是行政权扩张，利用准立法行为侵犯公民权利，公民向司法机关提起救济的必然选择。根据王振宇对美国司法审查制度的考察，赋予法官审查抽象行政行为的权力还有一个重要理由，即法官解释法律比行政官更有优势。在美国，对正当程序的重视程度往往超过对专业知识的重视，而法官所处的地位中立、独立，更符合正当程序的要求。

　　为了不至于过于激进，目前可以暂时不将规章和规范性文件纳入行政诉讼受案范围，但是在审理具体案件中涉及到对作为政府行为依据的规章和规范性文件，法院必须要做一定的审查。对于违反上位法或宪法的规章和规范性文件相应条文，要在判决书中阐明理由并明确该条文因违反上位法或宪法而无效，从根源上否决其法律效力，以免行政机关日后根据同样的依据作出行政行为，导致重复诉讼浪费司法资源。

　　当然，司法审查权并非是无限的审查裁判权, 人民法院在司法审查中必须保持司法能动和司法自制的平衡。司法审查必须谨慎遵循政治问题不审查、无诉讼不审查、法律尽量推定为合宪等自我限制原则。人民法院在对法律规范做出选择和解释的过程中，必须要做到“审慎”，需要时时考虑自己的选择和解释是不是超出了宪法的规定。(张军)

　　[①] 2003年李慧娟法官在判决书上宣布河南省人大常委会制定的地方法《河南省农作物种子管理条例》的某一条款与上位法冲突而自然无效，省人大主任会议作出要求地方人大对李慧娟法官免职的严肃处理的宣告。

　　[②]赋予设区的市地方立法权_中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/zgrdzz/2014-10/31/content_1884287.htm.

　　[③]

　　唐芬，刘永红：“较大的市”及其立法权探析《西华师范大学学报(哲学社会科学版)》 2009年06期 。

　　.

　　[④]王名扬：美国行政法(下)，北京：中国法制出版社，1999年版，第565页。

　　[⑤] (法)托克维尔，董果良译，《论美国的民主》(上卷)，北京：商务印书馆，1997年版，115页.

　　[5](法)托克维尔，董果良译，《论美国的民主》(上卷)，北京：商务印书馆，1997年版，115页。

　　[⑥]这里的“法律”是指《立法法》中所说的“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章”(《立法法》第二条)这样一个相对广泛的含义，而不是狭义理解的全国人大及其常委制定的法律，下文同解。

　　[⑦]具体参见《立法法》第九十四条、第九十五条。

　　[⑧]刘俊祥：“论我国抽象行政行为的司法审查”，《现代法学》，1999年第6期。